近年來，以對賭協(xié)議為載體的合同詐騙類案時有發(fā)生，此類案件不僅嚴(yán)重擾亂了市場交易秩序，更對交易各方的資金安全構(gòu)成系統(tǒng)性風(fēng)險。司法實踐中，關(guān)于對賭協(xié)議型合同詐騙罪的認(rèn)定往往存在較大爭議。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確認(rèn)定對賭協(xié)議型合同詐騙罪，應(yīng)重點圍繞“財務(wù)造假”，從以下三方面進行實質(zhì)性判定：

一是準(zhǔn)確區(qū)分商業(yè)風(fēng)險、民事欺詐與刑事詐騙。第一，“業(yè)績承諾偏差”不等于刑事詐騙，不能因?qū)€失敗就追究簽約時“業(yè)績承諾不實”的刑事責(zé)任。此類情形混淆了屬于商業(yè)風(fēng)險中的“業(yè)績承諾偏差”與刑事詐騙的界限。對此，應(yīng)堅持主客觀統(tǒng)一的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，避免將締約時的樂觀預(yù)測等同于詐騙故意。正如江蘇省高級法院在華工案中指出，對賭協(xié)議的履行需綜合考量公司實際能力，而非簡單否定其合法性。第二，民事欺詐與刑事詐騙之間的區(qū)分，不能簡單地認(rèn)為存在單一的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)從欺騙事項、造假行為和非法占有目的等方面進行綜合把握。目前學(xué)界仍有觀點堅持單一標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙，忽略了刑事詐騙與民事欺詐之間的包容關(guān)系。需要明確的是，“誠實信用”本身并非合同詐騙的侵害法益，即不能單純以侵害“誠實信用”為由認(rèn)定合同詐騙罪。對于對賭失敗案件，要側(cè)重實質(zhì)審查造假行為的系統(tǒng)性程度，區(qū)分偶發(fā)性的財務(wù)修飾性調(diào)整與有組織的造假工程。如在貴州某水電并購案中，被收購方控股股東朱某等人隱瞞標(biāo)的公司名下有多處煤礦已經(jīng)儲量枯竭、越界開采或者儲量很小、開采難度大等事實，虛構(gòu)儲藏量及開采前景，并在兩次估值過程中通過財務(wù)造假提高估值，共計虛增標(biāo)的公司價值5.798億余元，騙取收購公司為此多支付的股權(quán)收購款共計2.956億余元。朱某等人明知初評價值過低，遂通過系列造假行為提高估值，并且造假事項涉及并購基本事實，其欺騙行為已然超過了民事欺詐的范疇。

二是作為犯罪的欺詐必須構(gòu)成“根本性欺詐”。刑事詐騙是整個欺騙類型中最嚴(yán)重的部分。從實質(zhì)判斷來看，對賭協(xié)議合同詐騙行為具有兩個“根本性特征”，一是對賭協(xié)議涉假內(nèi)容直指履約公司的實際價值。如某并購案中，被并購方公司虛構(gòu)其擁有“母液分離創(chuàng)新”技術(shù)，僅該項事實便導(dǎo)致業(yè)務(wù)收入虛增2700余萬元。公司實控人童某通過財務(wù)造假手段，并隱瞞公司無技術(shù)攻關(guān)的真相，騙取收購公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2301萬元。法院認(rèn)為，該項技術(shù)創(chuàng)新系審計、評估的基礎(chǔ)事實，從而認(rèn)定行為人犯合同詐騙罪。當(dāng)涉假內(nèi)容直指履約公司的實際價值時，會直接動搖并購基礎(chǔ)與履行對賭協(xié)議所必須具備的業(yè)務(wù)能力，致使并購方陷入錯誤認(rèn)識。二是對賭協(xié)議涉假內(nèi)容直指履約公司的實際履約能力。在某科技并購案中，被收購公司實控人鄭某等人在被收購時，先是通過財務(wù)造假提高公司估值。在對賭協(xié)議進入履行階段后，鄭某等人繼續(xù)采用編造虛假工程項目、虛開增值稅發(fā)票等手段，虛增收入和利潤，虛構(gòu)2015年度和2016年度完成業(yè)績的事實。鄭某等人在不具備相應(yīng)合同履行能力的情況下虛構(gòu)業(yè)績承諾，其涉假內(nèi)容虛增公司的實際履約能力，導(dǎo)致對賭協(xié)議成為“紙面承諾”，繼而失敗?！案拘云墼p”可導(dǎo)致對賭協(xié)議無實現(xiàn)可能性或?qū)崿F(xiàn)可能性很小，導(dǎo)致其作為估值調(diào)整機制的功能失靈，從而淪為犯罪工具。

三是不能孤立看待財務(wù)造假行為，需要結(jié)合財務(wù)造假的階段、規(guī)模予以綜合評價。估值具有水分在對賭協(xié)議中具有一定的社會相當(dāng)性，對賭協(xié)議作為估值調(diào)整機制本身就是為了對沖估值過高帶來的風(fēng)險，因此財務(wù)造假并不必然決定行為構(gòu)成合同詐騙罪，而需要從階段上考量財務(wù)造假的廣度，從規(guī)模上考量財務(wù)造假的深度。從階段上看，存在估值階段財務(wù)造假和履約階段財務(wù)造假，但對僅在估值階段進行財務(wù)造假的需要謹(jǐn)慎入罪。如韓某、李某某合同詐騙不起訴案，在估值階段韓某、李某某指使人員提供虛假的財務(wù)資料，虛構(gòu)其盈利能力，致使中介機構(gòu)出具了與公司實際情況不符的評估報告。對于本案，檢察機關(guān)認(rèn)為韓某等人實施財務(wù)造假的故意不等同于非法占有目的。對賭協(xié)議和普通合同不同，本身具有射幸性質(zhì)，即使估值階段存在造假故意，還要關(guān)注行為人有無履約意愿與履約能力，若最終能達到雙方預(yù)期結(jié)果，則表明對賭協(xié)議作為估值調(diào)整機制并未失靈，雙方皆贏，實現(xiàn)了民事交易的目的，故無刑法介入之必要。在估值階段與履行階段先后進行財務(wù)造假的，可以推定具有非法占有目的。如在寧波某并購案中，行為人李某等人為獲取高額并購款，先是通過制作虛假財務(wù)數(shù)據(jù)和業(yè)績等財務(wù)造假行為提高估值，在簽訂對賭協(xié)議后又繼續(xù)隱瞞實際業(yè)績、虛增公司利潤，加大造假力度，在不具備合同履行能力的情況下繼續(xù)騙取收購公司增資款，法院最終認(rèn)定其行為構(gòu)成合同詐騙罪。此外，行為規(guī)模與涉案金額是經(jīng)濟犯罪中法益侵害性的客觀表征，故需要重點考察財務(wù)造假的行為規(guī)模。如在某傳媒并購案中，標(biāo)的公司采取的造假手段包括：偽造電子章和電子簽名制作假合同，或使用已經(jīng)取消的合同來代替有效合同；與廣告代理公司簽訂合同后，再取消合同，但仍將該合同進行財務(wù)記賬；調(diào)整合同折扣虛增利潤。標(biāo)的公司通過上述三種手段，在2011年至2013年制作虛假合同共計127份，虛增凈利潤共計3億元。在不具備合同履行能力的情況下，葉某等人繼續(xù)隱瞞業(yè)績及加大造假行為，以多種方式?jīng)_抵虛假業(yè)績帶來的應(yīng)收賬款，繼續(xù)制作虛假合同降低公司成本。顯然，這是一種具有組織性與系統(tǒng)性的“造假大工程”，造假行為持續(xù)時間長、造假內(nèi)容相當(dāng)龐大，已明顯區(qū)別于普通財務(wù)虛假。對此，在未來出臺的司法解釋中可以設(shè)立量化估值偏離度的正常閾值作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

以上三個認(rèn)定要點反映出民刑交叉地帶的規(guī)范沖突，更暴露出當(dāng)前并購融資交易中“合規(guī)形式化”與“風(fēng)險滯后性”的雙重困境?？陀^地分析，對賭協(xié)議引發(fā)合同詐騙的原因主要有三個：一是在并購交易中對賭目標(biāo)過高。當(dāng)業(yè)績目標(biāo)遠超企業(yè)實際增長潛力或行業(yè)平均水平時，實現(xiàn)目標(biāo)的難度極高，這也是被并購方鋌而走險進行財務(wù)造假的現(xiàn)實原因。二是在并購過程中對有關(guān)履約能力的重要事項沒有進行“穿透式盡調(diào)”。業(yè)績承諾的吸引導(dǎo)致并購方在利益驅(qū)動下“重買賣、輕審查”。如在一些并購案中，并購方對新技術(shù)真實性調(diào)查僅依賴對交易方企業(yè)主管人員的個人信任，對煤礦儲量、開采難度的調(diào)查核實，原本完全可以通過合法渠道獲取真實數(shù)據(jù)和真實情況，等等。三是在履約階段中，并購方未加強投后管理。出于對對賭協(xié)議的信賴，并購方往往忽略了對被并購公司運營的監(jiān)督，導(dǎo)致出現(xiàn)“并而不整”或“整而不合”問題，甚至出現(xiàn)收購資金“失控”現(xiàn)象。因此，在未來需要進一步對對賭協(xié)議的適用規(guī)則進行細(xì)化以明確法律紅線，構(gòu)建全周期系統(tǒng)性監(jiān)管框架，完善企業(yè)合規(guī)指引以化解風(fēng)險，實現(xiàn)對系統(tǒng)性金融風(fēng)險的前瞻性防控。

來源：檢察日報，2025年06月18日

作者：涂龍科、上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所副所長、研究員，陸軍豪、上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所學(xué)術(shù)助理